何某，中共黨員，某國有控股銀行A省分行（簡稱A行）行長。2017年7月，A省民營甲公司負責人李某請托何某幫其公司融資5000萬元。因甲公司無經營業績和抵押物，不符合A行的貸款條件，無法直接從A行融資，于是何某承諾幫忙從其他渠道融資，但事成之后要求占甲公司30%的干股，李某同意。不久，A省民營乙公司（在A行有9億元貸款業務）負責人馬某與何某對接貸款工作時，何某要求馬某幫甲公司融資，馬某考慮到貸款需何某審批，遂要求與乙公司有業務關系的民營丙公司負責人丁某向李某提供5000萬元借款。何某據此要求在甲公司占干股30%，2019年2月至5月，獲得分紅190萬元。2020年5月，何某被立案審查調查。

分歧意見：

本案中，對何某的行為是否構成受賄罪存在兩種不同意見。第一種意見認為：何某通過馬某、丁某借款給李某，而馬某、丁某均非國家工作人員，與何某無職務上的隸屬、制約關系，何某不能直接決定馬某、丁某向李某借款。故何某沒有利用職務之便，不構成受賄罪。第二種意見：何某主管貸款審批的職權對馬某具有直接的、較強的約束力，而馬某通過丁某為李某融資只是馬某籌資的一種方式。故何某的行為本質上是利用職權對馬某形成制約從而為李某謀利并索取賄賂，構成受賄罪。

評析意見：

筆者傾向于第二種意見，理由如下。一、何某職權對馬某形成直接有效的制約，屬于利用職務之便，構成受賄罪。本案表面上看，何某沒有直接從其任職的A行違規貸款給李某，而是通過私企老板馬某、丁某為李某融資，未利用本人主管貸款審批的職權，也未利用其他國家工作人員職權，容易被誤認為何某不構成受賄。筆者認為，上述觀點未抓住受賄罪權錢交易的本質。在國家工作人員通過非國家工作人員為請托人謀利的情況下，對“利用職務上的便利”應作嚴格限制，即謀利事項必須是國家工作人員職權直接延伸即可實現，在該職權范圍內，對非國家工作人員產生強約束力。本案中，馬某與何某僅因工作見面兩次，馬某之所以答應借5000萬元給陌生人李某，是因其在A行有9億元貸款業務，屬于何某的管理服務對象，而何某身為A行行長，手中握有對馬某公司貸款審批的權力，又居于管理關系中的絕對優勢方，其審批權和監管地位能直接延伸作用于馬某，在其職權范圍內對馬某具有強約束力，足以迫使馬某為何某辦事。本案中丁某并非何某管理服務對象，不受何某職權制約，僅是馬某用以籌資的渠道，馬某通過何人或者何種方式籌資本質上是何某為李某籌資的行為。因此，何某實際利用其主管貸款審批職權和監管地位使馬某為李某融資，系利用本人職務上主管、負責的職權，屬于利用職務之便。“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》提到：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。”本案中，何某身為國有控股銀行某分行行長，利用職務之便為李某謀利，索取干股并獲取分紅，侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性，符合受賄罪的構成要件，屬于“干股型”受賄犯罪。
二、國家工作人員對非國家工作人員的職權制約關系必須抓住權錢交易的本質并作嚴格限定。

筆者認為，國家工作人員對非國家工作人員形成職權制約關系的條件，其一是國家工作人員的職權（監管）能直接、具體產生作用并形成強約束力，足以壓制非國家工作人員的自由意志；其二是利用的必須是公權力而不是基于感情、人格因素和社交因素產生的影響力。假如本案中的馬某并不屬于何某的管理服務對象，也無任何業務或項目需要何某審批，僅是何某私交甚好的朋友，那么認定何某通過馬某為李某融資的行為構成受賄罪則會無限擴大適用面，在實踐中應保持審慎態度。當然，在辦理此類案件時，必須查實權錢交易的情況并用言證、書證等證據佐證，不能空泛地認為制約關系存在。

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